TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ © Türkiye Barolar Birliği Ocak 2024, Ankara Türkiye Barolar Birliği Oğuzlar Mah. Barış Manço Cad. Av. Özdemir Özok Sokağı No: 8 06520 Balgat – ANKARA Tel: (312) 292 59 00 (pbx) Faks: 312 286 55 65 www.barobirlik.org.tr yayin@barobirlik.org.tr
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 3 İÇİNDEKİLER 08 04 28 30 32 34 37 41 43 10 19 13 21 15 24 17 26 AVUKAT(IN) VERGİ(Sİ) BAŞKAN’DAN VERGICI(NIN) DAVA(SI) AYM KARARI: KARAR İNCELEMESİ: İDARİ YARGIDA İSTİNAF VE TEMYİZE İLİŞKİN PARASAL SINIRLAR, DAVANIN AÇILDIĞI TARİHE GÖRE Mİ YOKSA KARAR TARİHİNE GÖRE Mİ BELİRLENMELİ? ANAYASA MAHKEMESİ KARAR İNCELEMESİ VERGİ YARGILAMASININ İLK ADIMI: VERGİ İNCELEMESİ YENİ BİR DANIŞTAY KARARI DOĞRULTUSUNDA KARŞI VEKALET ÜCRETİNİN KDV VE SERBEST MESLEK MAKBUZU YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNDE KDV TEVKİFATI CUMHURBAŞKANI’NA VERGİ HUKUKUNDA TANINABİLECEK YETKİNİN SINIRLARI BİRİ BİZİ GÖZETİYOR MU? KARAR İNCELEMESİ IDARI YARGININ ETKINLİ GNIN ARTIRILMASI VE DANISTAY’IN KURUMSAL KAPASITESININ GÜ LENDIRILMESI PROJESI İDAREYE KARŞI AÇILAN DAVALARDA KARŞI VEKALET ÜCRETİ WEB SİTELERİ İŞYERİ MİDİR? CUMHURBAŞKANI TARAFINDAN YAPILAN ATAMALAR KONUSUNDA VERGİ AVUKATI DOĞULMAZ, OLUNUR. VERGİ AVUKATI NE İŞ YAPAR? Av. Prof. Dr. Nurettin Bilici Av. Prof. Dr. Nurettin Bilici Av. Rabia Orhan Çeliktaş Av. Çağrı Ünsal Ahmet Ertan Yılmaztekin Vergi Müfettişi Oğuzhan Kapcı (Stajyer Avukat) Av. Hüseyin İlik Av. Arb. Emre Burak Onat Dr. (iur) Nazlı Kübra Çelik Av. Çağrı Ünsal Metin Engin Av. Dr. Hasan Oral Av. Arya Nihan Altekin Dr. Öğr. Üyesi Dilhun Ayaydin Av. Ali Özbek Av. Rabia Orhan Çeliktaş 47 TÜRKİYE BAROLAR BIRLIĞI İDARE VE VERGI HUKUKU KOMISYONU EĞITIMLERIMIZ
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 4 BAŞKAN’DAN ARALIK 2023 | SAYI: 1 Değerli Meslektaşlarım, İdare ve Vergi Hukuku Komisyonumuzun öncülüğünde meslektaşlarımızca kaleme alınan Bültenimizin ilk sayısı ile karşınızdayız. Genç meslektaşlarımıza yeni çalışma alanlarının açılması, mevcut çalışma alanlarının genişletilmesi Türkiye Barolar Birliğinin önemli görevlerinden birisini oluşturuyor. Bu amaçla meslektaşlarımızın sosyo-ekonomik koşullarını iyileştirmeyi ve faaliyetlerini kolaylaştırmayı hedefleyen çalışmaları tüm hızıyla devam ediyor. Türkiye Barolar Birliği olarak avukatların çalışma alanlarının genişletilmesinde idare hukuku ile vergi hukuku alanlarına büyük önem verme gayretindeyiz. Özellikle vergi, enerji hukuku gibi idare hukukunun alt dallarına ilişkin uyuşmazlıklarda avukatların yönelimini arttırmaya yönelik gerçekleştirdiğimiz faaliyetler, avukatların bu alanlarda daha aktif olmasını hedefliyor. İdare ve vergi hukuku alanlarında meslektaşlarımızın iş alanlarının genişletilmesi amacıyla ülkemizin çeşitli yerlerindeki barolarımızda temel eğitim programları vermeye devam ediyoruz. “Avukatların Vergisel Hak ve Ödevleri Rehberi”, “Avukatlar İçin Serbest Meslek Makbuzu Düzenleme Rehberi”, “İnceleme Halinde Avukatların Hak ve Yükümlülükleri Rehberi” kitapçıklarımız ile vergi aflarına ilişkin kanunların yürürlüğe girdiği tarihlerde çıkarttığımız rehberler ile avukatlara bu vergilendirme ile ilgili pratik bilgileri ulaştırmaya çalışıyoruz. Vergilendirme ile ilgili rehberlerin yayımlanmasının ardından TBB TV vasıtasıyla gerçekleştirdiğimiz canlı yayınlarla, ülkenin dört bir yanındaki meslektaşlarımıza sade bir anlatımla, geniş ve çeşitli örnekler sunarak ve dinleyicilerimizden soru-cevap alarak rehber çalışmamızın etkinliğini ve verimliliğini arttırmaya çalışıyoruz. Türkiye Barolar Birliği İdare ve Vergi Hukuku Komisyonunun öncülüğünde çıkartılan bu yayın ile hedefimiz, idare ve vergi hukuku alanında yaşanan sorunları ve bu sorunların çözümüne ilişkin yargının ve hukukçuların yaklaşımlarını, vergi ve idare hukuku uygulamalarını en güncel haliyle siz meslektaşlarımızla paylaşmak olacaktır. Eğitimler ve broşürlerle yakalamaya çalıştığımız günceli, süreli olarak çıkarılması planlanan bu bültenle destekleyerek meslektaşlarımızın kullanımına sunacağız. Bu çalışmaya emek ve zamanlarını esirgemeyen TBB İdare ve Vergi Hukuku Komisyonumuza, yazılarıyla katkılarını esirgemeyen değerli meslektaşlarımıza Türkiye Barolar Birliği adına teşekkürlerimi borç biliyorum. Av. R. Erinç SAĞKAN Türkiye Barolar Birliği Başkanı ÖNSÖZ
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 5 Bültenimizin ilk sayısının getirdiği heyecanla “Merhaba” değerli meslektaşlarım. Türkiye Barolar Birliği İdare ve Vergi Hukuku Komisyonu olarak öncelikli hedefimiz, idare ve vergi hukuku gibi meslektaşlarımızın görece mesafeli durduğu alanlarda daha aktif olabilmeleri için gerekli faaliyetleri yürütmektir. Bu amaçla TBB ve barolar vasıtasıyla eğitim çalışmalarımızı ve panel, konferans gibi faaliyetlerimizi uzun zamandır birçok ilde gerçekleştirmekteyiz. “Avukatlar için Serbest Meslek Düzenleme Rehberi”, “Vergi İncelemesinde Avukatların Hakları ve Yükümlülükleri”, “Avukatların Vergisel Sorumlulukları” gibi meslektaşlarımızın vergi idaresine karşı hak ve yükümlülüklere ilişkin bilgileri içeren kitapçıkları hem online hem de basılı olarak meslektaşlarımızın hizmetine sunduk. Gerçekleştirdiğimiz konferanslarla yüksek yargıyı, idareyi ve akademisyenleri ve meslektaşlarımızı bir araya getirerek idare ve vergi hukuku alanlarındaki güncel sorunlara beraber çözüm yolları aradık. Bu çalışmalarımızı da yine online ve basılı bir şekilde meslektaşlarımızla paylaştık. Gerçekleştirdiğimiz çalışmalar ses getirdi ve farklı şehirlerin barolarında da idare ve vergi hukuku komisyonlarının kurulmasına vesile oldu. Komisyon olarak gerçekleştirdiğimiz toplantılarda vergi ve idare hukuku konularında eğitim, konferans, kitapçık gibi değerli gördüğümüz çalışmaların ötesine geçerek, özellikle genç meslektaşlarımızın daha aktif katılabileceği bir “Bülten” çalışması üzerine görüş alışverişinde bulunduk. Barolarca ya da özel kurumlarca çıkarılan yayınlarda yer alan metinlerin akademik kaygılarla kaleme alınmış olması nedeniyle, bu kaynakların avukatların güncel sorunlarına cevap verebilecek yeterlilikte olmadığı eleştirilerine tanık olmaktaydık. Şu an size ulaşan bu Bülten, vergi ve idare hukuku konularını daha sade bir dille sunmayı amaçlamaktadır. Bültenimizde vergi ve idare hukuku alanlarında her bir meslektaşımızın doğal yazarı olabileceği, güncel idari işlemlerin ve yargı kararlarının tartışılabileceği, yasal ve idari işlemlere ilişkin değişikliklerin haberleştirilebileceği bir içerik hedefini koyduk önümüze. Sizlerden gelen destek ve katkılar sayesinde bülten çalışmamızın daha da verimli hale geleceğine, içeriğinin daha da zenginleşeceğine olan inancımız çok büyük. Yeni merhabalarda buluşmak ümidiyle… Türkiye Barolar Birliği İdare ve Vergi Hukuku Komisyonu Sözcüsü Av. Dr. Hasan ORAL SUNUŞ
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 7 TBB İdare ve Vergi Hukuku Komisyonu tarafından 5 Mayıs 2023 tarihinde “İnsan Hakları ve Vergi” başlıklı bir sempozyum gerçekleştirildi. Kamu erkine karşı insan haklarının korunması konusu 5 Mayıs 1949’da Roma’da imzalanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile ete kemiğe büründürülmüştür. AİHS 59 maddeden ve ek protokollerden oluşur. Bu Sözleşme insan hakları konusunda insanlık tarihinin ulaştığı en ileri düzey olarak kabul edilir. Halen ülkemiz dahil Avrupa Konseyinin 47 üyesi1 sözleşmenin tarafıdır. Bu 47 üyenin 27’si aynı zamanda Avrupa Birliği üyesi olan ülkelerdir Sözleşme’nin ikinci bölümünde düzenlenen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Avrupa Konseyine bağlı olarak 1959 yılında kurulmuştur. Sözleşme metninde düzenlenen ve vergilendirme alanını da kapsayan temel hak ve özgürlüklere aşağıdaki örnekleri verebiliriz: -Adil yargılanma hakkı, -Cezaların yasallığı, aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı, -Ayrımcılık yasağı, -Mülkiyet hakkı… İnsan haklarının vergilendirme ile bağlantılı konularının masaya yatırıldığı sempozyum iki oturum halinde gerçekleştirilmiştir. TBB Başkanı Erinç Sağkan’ın açılış konuşmasını yaptığı aktivitenin oturum başkanlıklarını Av. Prof. Dr. Nurettin Bilici ve Önceki Danıştay Cumhuriyet Başsavcısı Turgut Candan yürütmüştür. Yargı ve akademi dünyasından toplam 10 tebliğin sunulduğu sempozyumu çok sayıda meslektaşımız izlemiş olup sunumların ve tartışmaların kitaplaştırma çalışmaları devam etmektedir. 1 Türkiye Avrupa Konseyine 13 Nisan 1950 tarihinde üye olmuş olup Konseyde 12 milletvekili ile temsil edilmektedir. “İNSAN HAKLARI VE VERGI” SEMPOZYUMU
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 8 AVUKAT(IN) VERGI(SI) Av. Prof. Dr. Nurettin Bilici Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avukat Hangi Vergiyi/Vergileri Öder? Kolları sıvadık ve diğer gönüllü avukat meslektaşlarla çalışmaya başladık. Ben bu ilk sayıda hukuk eğitimini ve stajını tamamlayıp meslek hayatına başlama aşamasına olan avukatın elde edeceği gelirin nasıl vergilendirileceği sorusunun cevabını vermeye çalışacağım. Bu sorunun cevabı yeni avukatın aşağıdaki üç çalışma yönteminden hangisini seçeceği ile ilgilidir: -Kendi adına mükellefiyet tesis ettirerek serbest meslek erbabı olmak, -Başka meslektaşı veya meslektaşlarıyla birlikte çalışmak veya avukatlık ortaklığı kurmak, -Bir başka avukatlık bürosunda bağımlı (ücretli) avukat olarak çalışmak. 1. Kendi Adına Çalışan Avukatlar Avukatın ilk yolu tercih etmesi belli bir sermayeyi gerektirmektedir: Ofis kiralanması, ofisin ihtiyacı olan mobilya/araç gereçle donatılması… Müvekkil (müşteri) potansiyeli olanlar çoğunlukla kendi adına/hesabına bürosunu açarak çalışmaya başlamaktadırlar. Her halükârda serbest avukatlığın ilk 3-5 yılının meşakkatli olduğu herkes tarafından bilinmektedir. Bu yolu seçen avukat serbest meslek kazancı elde eden Gelir Vergisi mükellefi olur. Serbest meslek kazanç defteri tutar. Para kazanınca serbest meslek makbuzu keser, masraflarını yaparken belge toplar; net kazancı üzerinden vergi öder. Kanun koyucu ilk yıllarda avukatın yaşayacağı zorluğu düşünerek “Genç Girişimci İstisnası” adı altında belli tutardaki gelirin 3 yıl boyunca vergi dışında kalması imkanını sağlamıştır. 2023 yılı için bu tutar 150 bin TL’dir. Elde edilen kazancın bu tutarın üstünde olan kısmı (varsa) vergiye tabi olacaktır. 2. Birlikte veya Avukat Ortaklığı Şeklinde Çalışma Yöntemi Hukuki temeli Avukatlık Kanunu’nun “Avukatların birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde çalışmaları” başlıklı 44. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede düzenlenen “aynı büroda birlikte çalışma” uygulamasına göre aynı ildeki birden çok avukat meslekî çalışmalarını bir büroda Av. Dr. Hasan Oral’ın sayıları 175 bini geçen ülkemiz avukatlarına yönelik bir Vergi ve İdare Hukuku Bülteni çıkarılması düşüncesini çok yararlı buldum. Bu Bültene Avukat(ın) Vergi(si) başlığı altında katkı yapabileceğimi ifade ettim.
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 9 birlikte yürütebilirler. Bu birlikteliğin tüzel kişiliği olmayıp, yapılan iş ticari iş sayılmamaktadır. Birlikte çalışan avukatlar karşılıklı hak ve yükümlülüklerini, gelir ve giderlerin paylaşılması konularını aralarında kararlaştırmaktadırlar. Sonuçta her biri kendi serbest meslek kazancı üzerinden gelir vergisi ödemektedir. Avukat Ortaklığı uygulaması ülkemizde 2001 yılında başlatılmıştır. Bu uygulama avukatların başka serbest meslek mensupları gibi şirketleşerek işlerini yürütme taleplerine karşı, bir ara çözüm olarak kabul edilmiştir. Ancak rağbet görmemiştir: Halet avukatlık ortaklığı oluşturarak çalışan ofislerin sayısı sadece 229’dur. Bunların 163’ü İstanbul’dadır.1 “Avukatlık ortaklığı aynı ildeki birden çok avukatın mesleklerini yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir. Avukatlık ortaklığının çalışması meslek çalışması olup, ticarî sayılmaz ve vergilendirme bakımından şahıs şirketlerine ilişkin hükümler uygulanır.”2 Avukatlık Ortaklığında ortaklık payları, ortakların hak ve borçları serbestçe belirlenmektedir. Bir ortak ortaklığın yönetim ve temsili ile görevlendirilmektedir. Avukatlık ortaklığı; iş ve dava defteri, pay defteri, karar defteri, gelir-gider defteri ve demirbaş defteri tutmak zorundadır. Vekâletnameler ortaklık adına düzenlenmekte, ortaklık iş veya davayı takip edecek avukatlara yetki belgesi vermektedir. Avukatlık ortaklığının tüzel kişiliği olmasına rağmen vergilendirme açısından bir sermaye şirketi yerine adi şirket gibi görülmüştür. Yani toplam kazancı üzerinden Kurumlar Vergisi mükellefi yapılmak yerine ortaklarının her birinin ayrı ayrı Gelir Vergisi mükellefi olması uygun görülmüştür. Öncelikle tüm gelirler Avukat Ortaklığı adına elde edilecek ardından ortaklar arasında paylaşılacak ve her bir ortak (avukat) kendisine isabet eden gelir üzerinden Gelir Vergisi ödeyecektir. Türkiye uygulamasında Batı ülkelerinde mümkün olan Kurumlar Vergisi mükellefi olma yolu kapatılmıştır. 3. Ücretli Avukatlar Toplam 175 bin avukatın ne kadarının ücretli (bağımlı) olarak çalıştığına ilişkin bir veriye ulaşama1 Ali Çitil, Türk Hukukunda Avukatlık Ortaklığı, 2020, Seçkin Yayınevi, Ankara. (Not: Veriler kitabın tanıtım sayfasından alınmıştır.) 2 Türkiye’de faaliyet göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıkları, avukatlık ortaklığı düzenlemesine uygun olarak kurulmak koşuluyla, yalnızca yabancı hukuklar ve milletlerarası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebilirler. Bu kuralın uygulanması mütekabiliyet esasına bağlıdır. dık. Bunlardan 5.000 civarındaki kısmının kamu avukatı olduğu bilinmektedir.3 Bağımlı çalışan avukatların Gelir Vergisi yükümlülükleri kural olarak işveren (patron) avukat tarafından yerine getirilmektedir. Maaşların ödenmesi esnasında işveren avukat personeli olan avukatın Gelir Vergisini, Damga Vergisini (ilave olarak Sosyal Güvenlik Primini) maaşından keserek götürüp yatırmaktadır. Maaşlı avukatın (Gelir Vergisi Kanunu m. 86’da yazılı çok istisnai durumlar dışında) beyanname vermesi söz konusu olmamaktadır. 3 https://www.barobirlik.org.tr/Haberler/kamu-avukatlarininozluk-statu-sorunlari-kisa-ve-uzun-vadeli-talep-ve-cozumonerileri-raporu- (ET. 3.6.2023) Avukatlık Kanunu ek m. 1: “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır.”
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 10 1. Sorunun saptanması 7456 sayılı “6/2/2023 Tarihinde Meydana Gelen Depremlerin Yol Açtığı Ekonomik Kayıpların Telafisi İçin Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi İhdası İle Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”1 (7456 SK), gözleri bir kez daha yürütme organına, daha somut bir ifadeyle Cumhurbaşkanı’na vergilendirme alanında yasayla verilebilecek yetkinin sınırlarına çevirmiştir. Çünkü, yasanın yayımlanmasıyla birlikte yürürlüğe giren maddeler arasında yer alan 12’inci maddenin a fıkrası ile, Özel Tüketim Vergisi Kanunu (ÖTVK) md.12, f.2, b.a’da (I) sayılı listede yer alan mallarla ilgili olarak Cumhurbaşkanı’nın maktu ÖTV tutarını artırabilme yetkisi çok genişletilmiştir. Şöyle ki; yapılan değişiklik sonrasında ÖTVK md.12, f.2, b.a şu hale gelmiştir: “2. Cumhurbaşkanı topluca veya ayrı ayrı olmak üzere; a) (I) sayılı listede yer alan veya bu maddenin (5) numaralı fıkrası uyarınca yeniden belirlenen maktu vergi tutarlarını, her bir mal itibarıyla söz konusu listede yer alan veya yeniden belirlenmiş sayılan en yüksek vergi tutarının beş katına kadar artırmaya, sıfıra kadar indirmeye, bu sınırlar içinde mal cinsleri, özellikleri, kullanım yerleri veya ithalatın şekline göre farklı tutarlar tespit etmeye, … yetkilidir.”. Bu değişiklik öncesinde, Cumhurbaşkanı’nın, (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki maktu vergi tutarlarını her bir mal için farklı olacak şekilde en yüksek maktu vergi tutarının yarım katına kadar artırma yetkisi vardı. Ancak, ÖTVK md.12, f.2, b.a’daki değişiklik, sadece bu “yarım kat”ı “beş kat”a çıkarmakla sınırlı olmayıp, ÖTVK md.12’ye 7456 SK (md.12) ile eklenen yeni fıkra (f.5) ile bağlantılısı nedeniyle son derece geniştir. Çünkü, Cumhurbaşkanı, “(I) sayılı listede yer alan veya bu maddenin (5) numaralı fıkrası uyarınca yeniden belirlenen maktu vergi tutarlarını, her bir mal itibarıyla söz konusu listede yer alan veya yeniden belirlenmiş sayılan en yüksek vergi tutarının beş katına kadar artırmaya” yetkili kılınmıştır. Dolayısıyla, 7456 SK ile değişiklik sonrasında Cumhurbaşkanı’nın yetkisinin nasıl genişletildiğini iyi değerlendirebilmek için, ÖTVK md.12, f.2, b.a’yı -aynı maddedeki yeni ekli- f.5 ile birlikte yorumlamak gerekmektedir. ÖTVK md.12, f.5, c.1 gereğince; “(I) sayılı listede yer alan maktu vergi tutarları veya Cumhurbaskanınca bunlara iliskin belirlenen en son maktu vergi tutarları, ocak ve temmuz aylarında, Turkiye Istatistik Kurumu tarafından ilan edilen yurt içi uretici fiyat endeksinde son altı ayda meydana gelen değisim oranında, bu degisimin ilanı gununden gecerli olmak uzere yeniden belirlenmis sayılır.”. Buna göre, (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki maktu ÖTV tutarları ya da Cumhurbaşkanınca 1 RG t.15.07.2023, S.32249 CUMHURBAŞKANI’NA VERGİ HUKUKUNDA TANINABİLECEK YETKİNİN SINIRLARI -ÖZEL TÜKETİM VERGİSİ ÖZELİNDEAv. Rabia Orhan Çeliktaş
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 11 bunlar için belirlenen en son maktu ÖTV tutarı, ocak ve temmuz aylarında TÜİK tarafından ilan edilen üretici fiyat endeksinde (YÜFE) son altı ayda meydana gelen değişim oranında kendiliğinden yeniden belirlenmiş sayılacaktır. O halde, ÖTVK md.12’deki söz konusu ekleme ve değişiklik neticesinde ortaya çıkan sonuç, (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki güncel ÖTV tutarlarının her altı ayda bir YÜFE oranında kendiliğinden artması ve Cumhurbaşkanı’nın bu ürünler üzerindeki ÖTV tutarını, en son belirlenen en yüksek maktu vergi tutarının beş katına kadar artırabilmesidir. Cumhurbaşkanı, (I) sayılı listede yer alan mallar üzerindeki maktu vergi tutarını beş katına kadar, YÜFE oranındaki de işimden önce artırabilece i gibi, de işimden sonra da artırabilir. Hatta, hem YÜFE oranında de işimden önce beş katına kadar artırıp, hem de YÜFE oranındaki de işimden sonra tekrar beş katına kadar da artırabilir. Çünkü, yetki veren düzenlemede bu konuda bir sınırlama yapılmamıştır. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanı, YÜFE’nin %0’a yakın (örneğin %0,01) olduğu bir durumda dahi, (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki ÖTV tutarını bir yıl içinde %12.500 (125 kat) artırma (kümülatif hesap) yetkisine sahip kılınmıştır. Netice itibariyle, Cumhurbaşkanı yetkisini her kullandığında, bir sonraki yetki kullanımında artışa temel alınacak rakamı da bir nevi kendisi belirlemiş olmaktadır. ÖTVK’ya ekli (I) sayılı listede yer alan mallar, akaryakıt, LPG, doğalgaz, kimi çözücü ve yağlar gibi ürünlerdir. Cumhurbaşkanı kendine tanınan bu yetkiyi düzenlemenin yürürlüğe girdiği gün derhal kullanmış ve akaryakıt üzerindeki ÖTV bir anda 5 TL artmıştır. ÖTV’li fiyatın üzerine bir de %20 KDV eklenince, araçlarına yakıt satın almak isteyen tüketiciler ani fiyat artışıyla karşılaşmışlardır. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanı’na bu kadar geniş bir yetki tanınıp tanınamayacağı, araştırılması gereken bir konudur. 2. AY md.73, f.4’e Göre Cumhurbaşkanı’na Verilebilecek Yetki ve ÖTVK md.21, f.2, b.a Ülkemizde, Cumhurbaşkanı’na (eski sistemde Bakanlar Kurulu’nun) vergi oranı konusunda tanınan yetkinin hukuki kaynağı AY md.73, f.4’dür. Bu fıkra gereğince, vergi (ve diğer mali yükümlülüklerin); (i) muafiyet, istisna, indirim ve oranları konusunda, (ii) alt ve üst sınırları gösterilerek, (iii) değişiklik yapma yetkisi, (iv) Cumhurbaşkanı’na verilebilir. Anayasa’da her ne kadar “oran” dan bahsedilmekteyse de, “oran”ın aynı zamanda “maktu vergi miktarını”da kapsadığı kabul edilebilir. Çünkü, sonuçta, orandaki değişiklik vergi miktarını da değiştirmektedir2. 2 Aksi görüşte örneğin Turgut CANDAN, Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi “Vergi Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları” lisansüstü programı ile Türkiye Adalet Akademisi’nin Vergi Hukuku derslerine ilişkin yayımlanmamış notları. Bu notlarında CANDAN, Anayasanın 73’üncü maddesinin son fıkrasında Bakanlar Kurulu’na/Cumhurbaşkanı’na verilebileceği öngörülen değişiklik yapma yetkisinin yorumunun, bu alanda geçerli olan yasallık ilkesi gereği, fıkranın sözel yorumunun kapsamını genişletmeyecek şekilde yapılması gerektiğini; bu nedenle de, fıkrada verilebileceği söylenen “verginin oranında” değişiklik yapma yetkisinin, sözcüğün sözlük anlamı aşılarak, verginin maktu miktarında da değişiklik yapma yetkisi olarak anlaşılmasının ve uygulanmasının, yasama yetkisinin Anayasa’ya aykırı biçimde yürütme organına devri olacağını belirtmektedir. Vergi temel hak ve özgürlükleri sınırladığı için, vergi hukukunda ana kural yasallık ilkesidir (AY md.13): vergi ancak yasayla getirilebilir, değiştirilebilir ve kaldırılabilir (AY md.73, f.3). Temel hak ve özgürlüklere dokunan her türlü vergi kuralı, ancak yasayla konulabilir3. Yürütme, vergi hukuku alanında ancak dar ve sınırlı bir yetkiye sahiptir. Verginin yasallığı ilkesinin istisnası olan AY md.73, f.4, arkadaki bu anlamı ve amacı bilerek yorumlanmalıdır. Cumhurbaşkanı’na sadece “yasal alt ve üst sınırlar içinde değişiklik yapma” yetkisi tanınmasına izin verilmiş olmasının anlam, değer ve amacı, Cumhurbaşkanı’nın “dilediği ölçüde” değil, ancak “yasa koyucunun çizdiği çerçeve içinde” hareket ederek, başta mülkiyet hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlükleri ancak bu sınırlar içinde sınırlandırabilmesini sağlamaktır. Dolayısıyla, istisna içeren AY md.73, f.4 bu amaca uygun şekilde ve dar yorumlanarak hayata geçirilmeyip, aksine lafzi bir yorumla “yasada alt ve üst sınır öngörülmüş olması” yeterli bulunursa4, yasallık ilkesi işlevsiz kılınmış, AY md.73, f.4 yasallık ilkesi içine salınan bir Truva atı haline getirilmiş olur. Diğer yandan, yasama organının, ancak kendisinin sahip olduğu bir yetkiyi Cumhurbaşkanı’na -AY md.73, f.4’e binaen- verebileceği açıktır. Hiçbir organ, kendi sahip olmadığı bir yetkiyi başka bir organ ya da kişiye aktaramaz. Vergi hukuku alanında yasama yetkisi sınırsız değildir. Hukuki güvenlik ilkesi, eşitlik ilkesi ve temel hak ve özgürlükler, yasama yetkisinin sınırlarını çizerler. Bu nedenlerle, ÖTVK md.12, f.2, b.a ile Cumhurbaşkanı’na tanınan yetkiye, öncelikle yasama organının sahip olup olmadığını araştırmak gerekir. Dolayısıyla soru şudur: yasama organı, ÖTVK (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki maktu ÖTV tutarı her yıl Ocak ve Temmuz aylarında kendili inden YÜFE oranında artacak olmasına ra men, topluca ya da her bir mal bakımından ayrı ayrı olacak şekilde, bu tutarı YÜFE oranındaki de işimden önce veya de işimden sonra ya da hatta hem YÜFE oranında de işimden önce, hem de YÜFE oranındaki de işimden sonra tekrar beş katına kadar artırma yetkisine sahip midir? Kanaatimce, yasama organının ÖTVK’ya ekli (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki ÖTV’yi bir yıl içinde 125 kat artırma gibi bir yetkisi yoktur. Çünkü, böyle bir artış, her durumda mülkiyet hakkının ölçülülük ilkesine aykırı şekilde sınırlandırılması anlamına gelmektedir. (I) sayılı listedeki mallar üzerindeki her ÖTV artışı, piyasadaki tüm mal ve hizmetlerin fiyatını anında yükseltmekte, refahı temelden etkilemekte ve halkı fakirleştirmektedir. Çünkü, (I) sayılı listede yer alan akaryakıt, doğalgaz, LPG gibi mallar, her tür mal ve hizmetin üretiminde, nakliyesinde ve hane halklarının 3 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Funda BAŞARAN YAVAŞLAR, Hukuki Güvenlik İlkesinin Bir Alt İlkesi Olarak Vergi Hukukunda Yasallık İlkesi, Kamu Hukukçuları Platformu, Hukuk Güvenliği, Sempozyum Kitabı, Ed. Ece GÖZTEPE, Türkiye Barolar Birliği, 2015, 189 vd. (198 vd., 209 vd.) 4 Bu yönde AYM t.21.02.2008, E.2005/73, K.2008/59, RG t.07.11.2008, S.27047 (Ozel Tuketim Vergisi Kanunu md.12 II, b.a-ozel tuketim vergisi oranı); Benzer sekilde t.19.03.1987, E.1986/5, K.1987/7, RG t.12.11.1987, S.19632 (01.12.1985 t. ve 3239 SK md.65-gelir vergisi stopaj oranı); t.29.12.2011, E.2010/62, K.2011/175, RG t.19.05.2012, S.28297 (Belediye Gelirleri Kanu nu md.96, fıkra (B)-eglence vergisi)
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 12 özel hayatlarının devamında maliyete dahil temel mallardır, başka bir malla ikame edilmeleri neredeyse imkansızdır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkı ihlali, en başta orantılılık alt ilkesi bakımından ortaya çıkmaktadır: “125 kat” çok büyük bir artıştır. Ayrıca, gereklilik alt ilkesine de aykırılık söz konusudur: kamu geliri sağlayan başka araçların kullanılması ya da hukuka aykırı kamu harcamalarının önlenerek yeni kamu geliri ihtiyacının azaltılması imkanı vardır. Örneğin Sayıştay raporlarından hareketle, bunlar saptanabilir. Diğer yandan, yetkinin, her bir mal itibariyle hiçbir kriter olmaksızın ayrı ayrı kullanılabilecek, başka bir deyişle mallar arasında -adeta keyfi bir şekilde- farklılaştırma yapılabilecek olması, burada eşitlik ilkesi ihlalini de beraberinde getirmektedir. Dolayısıyla, yasamanın eşitlik ilkesine aykırı böyle bir düzenleme getirme yetkisi de yoktur. 3. Haklı Neden Temelinde Hukuka Uygunluk Söz Konusu Mu? 7456 SK’nın adında “6/2/2023 Tarihinde Meydana Gelen Depremlerin Yol A tı ı Ekonomik Kayıpların Telafisi İçin …” ibaresi dikkat çekicidir. Acaba, deprem gibi olağanüstü bir durum, mülkiyet hakkının ölçülülük ilkesine aykırı şekilde sınırlandırılması ile eşitlik ilkesi ihlalini “haklı sebep” unsuru çerçevesinde Anayasa’ya uygun hale getirir mi? Kanaatimce, getirmez. Çünkü; 1. Öncelikle, 7456 SK’daki düzenlemelerin tek nedeni, depremler değildir. Bunu, daha en başta 2023 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile Bağlı Cetvellerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (kısaca Ek Bütçe Kanunu) TBMM’de görüşülmesi esnasında Hükümet’in bizzat kendisi belirtmektedir5: “… kuresel duzeyde surmekte olan yuksek enflasyon, tedarik zincirindeki aksaklıklar, emtia fiyatlarındaki dalgalı seyir, Rusya-Ukrayna savası ve son olarak yasadıgımız deprem felaketi makroekonomik gorunum ve varsayımlarda ciddi degisimlere yol acmıstır. Özellikle, subat ayında yasadıgımız asrın felaketi, Kahramanmaras ve Hatay merkezli depremlerin izlerini silmek icin ivedilikle baslattıgımız calısmalar kamu harcamalarında onemli artıslara yol acmıstır.”. Nitekim, daha depremler öncesinde, Türkiye’de büyük bir ekonomik sıkıntının olduğu ve bütçe açığı bilinen bir gerçektir. 2023 merkezi yönetim bütçesi, ocak ayında açık vermeye başlamıştır6. Dolayısıyla, bütçe açığının tek sorumlusu depremler değildir. Hükümet’in sorumlu olduğu durumlar söz konusudur. 5 TBMM Genel Kurul tutanağı, 28. Dönem, 1. Yasama Yılı, 16. Birleşim, Cumhurbaşkanı Yardımcısı Cevdet Yılmaz tarafından yapılan konuşma, https://www.tbmm.gov.tr/Tutanaklar/Tutanak/23914 6 Hazine ve Maliye Bakanlığı, Aylık Bütçe Gerçekleşme Raporu, Ocak, 2023, https://ms.hmb.gov.tr/uploads/2023/02/Butce-GerceklesmeRaporu-2023Ocak.pdf 2. Devletin tek gelir kaynağı vergiler (/mali yükümlülükler) değildir. Böyle ağır bir vergi artışına gitmeden önce, diğer gelir kaynaklarının etkin şekilde kullanılıp kullanılmadığının ve ayrıca kamu harcamalarında makul sınırlandırma ve tasarruf imkanlarının değerlendirilmesi gerekir. 3. AY md.73, f.2 gereğince, “Vergi yukunun adaletli ve dengeli dagılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.” Buna karşılık 7456 SK md.12, f.a ile, vergi yükü adaletli ve dengeli bir şekilde dağıtılmamakta, akaryakıt üzerindeki ÖTV üzerinden doğrudan toplumun -mali gücü çok zayıf olanlar dahil- tamamına yüklenmesine izin verilmektedir. 4.Sonuç Yukarıda yapılan açıklamaların ortaya koyduğu üzere, ÖTVK md.12, f.2, b.a’da değişiklik yapan 7456 SK md.12, f.a, AY md.13, md.35, md.10, md.73 ve md.7’ye aykırıdır. Burada, son olarak Anayasa Mahkemesi’nin t.16.01.2003, E.2001/36, K. 2003/3 sayılı doğru içtihadının tenor kısmını hatırlamak gerekir: “Motorlu Tasıtlar Vergisi Kanunu’nun yetki baslıklı 10. maddesine gore, vergi miktarları yeniden degerleme oranında her yıl artmakta ve bu usulle maktu vergilerin zamanla asınması onlenmektedir. Ancak, dava konusu kuralla belirtilen artısın yeterli olmaması veya degisen ekonomik kosullara uygunlugun saglanması amacıyla Bakanlar Kurulu’na yeniden degerleme oranının %50 fazlasını gecmemek, %20 sinden az olmamak uzere yeni oranlar belirleme yetkisi de verilmistir. Buna ek olarak Bakanlar Kurulu’na bir de bu tutarları yirmi katına kadar artırma yetkisinin verilmis olması, yasama yetkisinin devrine yol açan ve vergi adaleti ile bağ dasmayan olçusuz bir duzenlemedir. Iptali istenilen kuralla vergi miktarının, tasıtların teknik ozellikleri ve/veya kullandıkları yakıt turleri, kullanım amaclarına gore ayrı ayrı veya topluca yirmi katına kadar arttırılabilmesi için Bakanlar Kurulu’na yetki verilmesi, keyfi bir uygulamaya neden olabileceğ inden hukuk guvenliğ i ilkesi ile de bağ dasmamaktadır. Acıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2 ve 73. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.”
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 13 Gerek medeni usul hukukunda gerekse idari yargılama usulünde bir mahkeme kararına karşı kanun yolu başvurularının açık olup olmadığı hususu, kural olarak davaya konu uyuşmazlığın miktarına göre belirlenmektedir. Bu çerçevede 2577 s. İdari Yargılama Usulü Kanunu md. 46/1 uyarınca konusu yüz bin Türk Lirasını aşan uyuşmazlıklara ilişkin istinaf mahkemesi kararları temyize tabidir. Kanunun EK-1 maddesi uyarınca İYUK’ta öngörülen parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen yeniden değerleme oranında artırılmakta olduğundan, 2022 yılı için temyiz sınırı 261.000,00TL; 2023 yılı için ise 581.000,00TL olarak belirlenmiştir. Bu noktada karşımıza şu soru çıkmaktadır: Kanun yolu başvurusunun açık olup olmadığı hususu, davanın açıldığı tarihteki parasal sınıra göre mi yoksa aleyhine kanun yoluna başvurulacak olan mahkeme kararının tarihine göre mi belirlenecektir? Samsun Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesinin incelemeye aldığımız kararına1 konu somut olayda vergi mahkemesinde dava 2022 yılında açılmış ve yıl içerisinde ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş; vergi idaresinin istinaf başvurusu sonucunda dosya önüne gelen istinaf merci ise dosyayı 2023 yılında karara bağlamıştır. Davaya konu uyuşmazlığın miktarı yaklaşık 450.000,00TL’dir. Dava konusu uyuşmazlık istinaf kararının verildiği 2023 yılı itibarıyla temyiz sınırının altında kalmakla birlikte oy çokluğuyla temyiz yolu açık olmak üzere karar veren istinaf mahkemesi, konuyu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkı (mahkemeye erişim ilkesi) kapsamında değerlendirmiş; dava konusu uyuşmazlığın davaya dönüştüğü tarih itibariyle temyiz yolu açık bir uyuşmazlık niteliğini haiz iken, istinaf mahkemesinin karar tarihindeki parasal sınır esas alınarak temyiz yolu kapalı olarak karar verilmesini mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz bir müdahale görerek AİHS md. 6’ya, ayrıca Anayasa’nın 36. ve 37. Maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğü ile tabii hakim ilkesine aykırı bulmuştur. 1 Samsun Bölge İdare Mahkemesi 2 Vergi Dava Dairesinin 03/05/2023 tarihli ve 2022/641 E. 2023/141 K. sayılı kararı. Asıl amme borçlusu kooperatifin vadesinde ödenmeyen vergi borçlarının tahsili amacıyla, bir dönem kooperatifin yönetim kurulu üyeliğinde bulunan gerçek kişi davacıya tebliğ edilen ödeme emrine karşı açılan iptal davasında davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun istinaf merci tarafından reddine karar verilmiş; ancak uyuşmazlık konusu tutar karar tarihi itibariyle temyiz sınırının altında kalmasına karşın, dava açılma tarihindeki parasal sınır esas alınarak oyçokluğuyla temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. KARAR İNCELEMESİ: İDARİ YARGIDA İSTİNAF VE TEMYİZE İLİŞKİN PARASAL SINIRLAR, DAVANIN AÇILDIĞI TARİHE GÖRE Mİ YOKSA KARAR TARİHİNE GÖRE Mİ BELİRLENMELİ? Av. Çağrı Ünsal Ankara Barosu Vergi ve İdare Hukuku Kurulu Başkanı
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 14 Anayasa Mahkemesinin etkili başvuru hakkına ilişkin birtakım bireysel başvuru kararlarına da atıfta bulunan istinaf mahkemesi, Anayasamızın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrasında öngörülen “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı” yönündeki hükme işaret ederek, AİHS’in 6’ncı maddesinin doğrudan uygulanması gerektiği kanaatindedir. Bu gerekçelerle temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar, anılan mahkemece oy çokluğuyla alınmıştır. Karşı oy gerekçesinde ise temyizde parasal sınırı düzenleyen 2577 s. İYUK md. 46/1-b ile AİHS’in 6’ncı maddesi hükümlerine yer verilerek, Anayasa md. 90’da belirlenen “aynı konuda farklı hükümler içerme” şartının somut olayda bulunmadığı ifade edilmiştir. Bu çerçevede milletlerarası andlaşma hükmünün uygulama alanı bulamayacağından bahisle, somut olayda İYUK hükmü gereği kararın temyiz yolu kapalı olması gerektiği görüşüyle karara muhalefet edilmiştir. Diğer yandan konu, somut norm denetimi ile Anayasa Mahkemesine de taşınmış; 13/10/2023 tarihli ve 32338 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 26/07/2023 tarihli ve 2023/36 E. 2023/142 K. sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla, 2577 s. Kanun md. 46/1-b bendinde yer alan “… konusu yüz bin Türk lirasını aşan …” ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Kararın yürürlüğü ise 9 ay ertelenmiştir. Saygılarımla, 14 İDARE VE VERGİ HUKUKU KOMİSYONU • BÜ LT E N
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 15 Uyuşmazlığın kısmen ya da tamamen müvekkil lehine sonuçlandığı yargılamada mahkemelerin hükmettiği karşı taraf vekalet ücreti avukatların en önemli gelir kalemlerinden birisini oluşturmaktadır. Vergi uyuşmazlıkları ya da idari para cezaları gibi değeri para ile ölçülebilen davalarda vekalet ücretinin maktu ya da nispi uygulanması konusu geçmiş dönemde avukatlar arasında tartışılan konulardan birisi olmuştu. Zira karşı vekalet ücretinin nispi olarak kabul ettiğimizde, miktar olarak yüksek kalemdeki vergilere, bu vergilerin fer’ilerine ve cezalarına açılan davaların kazanılması halinde davayı kazanan avukat lehine ciddi miktarlarda vekalet ücretine hükmedilmesi imkanı doğuyordu. Ancak Danıştay, avukatların nispi vekalet ücretine ilişkin temyiz taleplerini, vergi/ceza ihbarnamelerine veya ödeme emrine karşı açılan davaların iptal davası niteliğinde olduğu bu nedenle de vekalet ücretinin ihbarname ya da ödeme emrinde yazan miktardan bağımsız olarak, işlemin iptali olarak görülmesi gerektiği gerekçesiyle reddetmiştir. Tahsil edilen amme alacağının iadesi dışındaki davaları iptal davası olarak gören Danıştay vekalet ücretine ilişkin son noktayı koymuştur. Belirtmemiz gerekir ki, Danıştayın karşı vekalet ücretine ilişkin bu yaklaşımı ile vergi yargılamasının yapısı büyük bir zıtlık içerisindedir. 6535 sayılı Kanun ile vergi yargılamasında önemli değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Bu düzenlemeyle vergi yargısında, ilk derece mahkemesi (vergi mahkemesi), istinaf (Bölge İdare Mahkemesi) ve temyiz (Danıştay) olmak üzere üç aşamalı bir sistem uygulanmaktadır. Uyuşmazlık konusu tutar; söz konusu mahkeme kararlarının kesinleşmesi, istinaf ya da temyiz başvurusu yapılmasında önem arz etmektedir. Uyuşmazlık konusu edilen vergi/ceza ihbarnamesi ya da ödeme emri, 2023 dönemi itibariyle 20.000TL’den az ise mahkemenin verdiği karar kesindir. Eğer dava konusu miktar yani vergi/ceza ihbarnamesi veya ödeme emrinde yazan miktar 20.000TL’nin üstünde ise istinaf edilebilmektedir. Benzer durum temyiz için de geçerlidir. Bu durumda şu soruyu yasa koyucuya sormak gerekir: madem vergi davaları genellikle iptal davası olarak nitelendiriliyor o zaman neden belli miktarın altındaki vergi ve cezalarda istinaf ve temyiz yolu açık değilken, yüksek miktarlar içeren vergi ve cezalara karşı bu hak taraflara tanınıyor? Oysaki iptal davasının temel mantığı iptali istenen işlemin parasal değeri değil, işlemin hukuka uygun olup olmadığıdır. Zira miktarı yüksek olan ile az olan idari işlemler hukuk önünde aynı değere sahiptir. Bizim karşı vekalet ücreti talebimize karşı Danıştayın sunduğu gerekçe de aynen bu şekildedir: Yargının iş yükünü azaltmak için idari işlemlere parasal değer atfeden yasa İlk sayımıza meslektaşlarımızın ilgisini çok daha fazla çekecek bir yazıyla başlamak istedim. Konu vergi davaları olduğunda bu ilgiyi sağlamak zor olacaktı ancak konuyu bulduğumu sanıyorum: “Karşı vekalet ücreti”. İDAREYE KARŞI AÇILAN DAVALARDA KARŞI VEKALET ÜCRETI Av. Dr. Hasan Oral TBB İdare ve Vergi Hukuku Komisyonu Sözcüsü
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 16 koyucu, konu vekalet ücretine geldiğinde idari işlemlere parasal değer atfedilemez demektedir. Yasa koyucunun avukatların vekalet ücretine getirdiği bir diğer sınırlama ise İYUK 28/2 maddesinde karşımıza çıkmaktadır. Buna göre konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılacak ve birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunacaktır. İdareye verilen bu ayrıcalık adli yargıda görülmemektedir ve hatta aynı davanın karşı tarafı olan davacılara dahi tanınmamaktadır. Devlet gerçekleştirdiği hukuka aykırılığı mümkün olan en kısa sürede telafi etmelidir. Mahkeme kararının yerine getirilmesinde kendisine verilen süre azami 30 gündür. Devletin kararı içeren tebligatı aldığı gün yerine getirebileceği durumlarda 30 günün dolması beklenmemelidir. Avukatın vekalet ücreti talebini yazılı olarak yapması ve otuz gün beklemesi yasa koyucunun idareye tanıdığı haksız bir imtiyazdır. Bir yandan müvekkillerin alacağının icraya konulması ve böylelikle alacağının tahsili en az bir ay engellenirken, avukatın icra vekalet ücretine hak kazanması da haksız yere engellenmiştir. Vekalet ücretinin kaybına ilişkin getirilebilecek bir diğer eleştiriyi ise kendimize yapmak gerektiğini düşünüyorum. Yukarıda vergi davalarının hukuki niteliğinin genellikle iptal davası olduğundan bahsetmiştim. Ancak KDV iadesi davaları gibi tam yargı davası niteliği taşıyan vergi davaları da bulunmaktadır. Burada devletin kasasına haksız yere giren paranın iadesi talep edilmektedir. Görüleceği üzere yargılamanın konusu iptal değil haksız ödenen paranın iadesidir. Özelde vergi yargılamasında, genelde ise idari yargıda tam yargı davaları, adli yargıda görülen tazminat davaları ile benzerlik göstermektedir. Dolayısıyla da vekalet ücretinin aynen tazminat davalarında olduğu gibi nispi olarak belirlenmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada durum bu şekilde değildir. Türkiye Barolar Birliği Asgari Ücret Tarifesi’nde vergi davalarında ücret düzenlemesi, İkinci Kısın Birinci Bölümde “Yargı Yerlerinde, İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olsa veya Para ile Değerlendirilse Bile Maktu Ücrete Bağlı Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret” başlığı altında düzenlenmiştir. Yani vergi davası iptal davası ya da tam yargı davası niteliğinde olsa bile ödenecek ücret, dava konusu miktar ne kadar büyük olsa da maktu olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla tam yargı niteliğindeki vergi davalarını kazanmasına rağmen mahkemeler Tarife’den dolayı avukatlara maktu vekalet ücreti öngörmek zorundadır. Türkiye Barolar Birliği Asgari Ücret Tarifesi’ndeki bu uygulama yeni değildir. Yıllardır süre gelen ve gündeme getirilmeyen bir düzenlemedir. Ancak belirtmemiz gerekir ki, avukatların iş sahalarının genişletilmesi kadar, mevcut iş alanlarındaki kazançlarının korunması Barolarımızın, TBB’nin ve nihayetinde biz avukatların sorumluluğundadır. Bu konuya şimdiye kadar ciddi kafa yorulmamasının ve TBB’den bu konuda değişiklik talep edilmemesinin sebebi vergi uyuşmazlıklarına bakan avukatlarının sayısının azlığı olabilir. Ancak Tarife’de tam yargı davalarında vekalet ücretinin nispi olmasına yönelik değişiklik, genç meslektaşların vergi ve idari dava alanlarına yönelmesini artıracak, onlara yeni kazanç alanları sağlayacaktır. Elbette ki vergi yargısında karşı vekalet ücretleri konusuna ilişkin söylenecek çok söz, aşılması gereken çok yol vardır. Bu konuda en büyük sorumluluk da kuşkusuz ki TBB İdare ve Vergi Hukuku Komisyonumuza düşmektedir. Bu nedenle karşı vekalet ücretine ilişkin sözümüzü bu sefer çuvaldızı kendimize batırarak ikinci sayımızda da söylemeye devam edeceğiz.
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 17 2017 yılında yapılan Anayasa değişiklikleri ile ülkemizde Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi kabul edilmiş olup, bu sistem Parlamenter Hükümet Sisteminin yerine getirilmiştir. 2018 yılında yapılan Cumhurbaşkanlığı seçimini takiben sistem yürürlüğe girmiş, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi üzerine idari teşkilat yeniden yapılandırılmıştır. Yeni sistem uyarınca Başbakanlık makamı ve beraberinde parlamenter sistemin ana damarı olan Bakanlar Kurulu yürürlükten kaldırılmıştır. Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanlığı makamı sembolik makam olmaktan çıkmış; siyasal, sosyal, ekonomik vb. tüm politikaları belirleme yetkisi Cumhurbaşkanına geçmiş, Cumhurbaşkanı idari teşkilatın ve dolayısıyla idari hiyerarşinin başı olmuştur. 2017 Anayasa Değişikliği ile 1982 Anayasası’nın 106’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası uyarınca; “Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, Cumhurbaşkanına karşı sorumludur” denilmiştir. Bu hüküm Bakanların idari hiyerarşinin başı olmasını kısıtlamış, Cumhurbaşkanının idari hiyerarşinin başı olmasını esas kılmıştır. Ancak görüntü böyle olmakla birlikte Bakanların kendi teşkilatlarının başında olması, altına imza attıkları idari kararların icrailiği, hukuk devletinin gereği olarak bu idari kararların idari yargı mercilerinin denetimine tabi olmasını zorunlu kılmaktadır. Ayrıca Bakanlar, 1982 Anayasası’nın 106’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası ve devamı fıkraları uyarınca “görevleri ile ilgili suçlardan dolayı yüce divanda yargılanacaktır” hükmüne göre imzaladıkları işlemlerin suç unsuru içermesi durumunda görev suçu nedeniyle fiilleri dolayısıyla Meclis Soruşturması Yoluyla Yüce Divan’a sevk edilebilecektir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi Bakanlıkların işlemlerinden dolayı hem Bakanların görev suçları nedeniyle cezai sorumluluğunu hem de Bakanlıklara karşı idari dava yolunu ortadan kaldırmamıştır. 2575 Sayılı Danıştay Kanunu’nun 24’üncü maddesinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştayın görevli olduğu dava ve işlemler sayılmıştır. Birinci fıkranın “a” bendine göre Cumhurbaşkanı kararlarına karşı Danıştay ilk derece mahkemesi olarak görevli kılınmıştır. Nitekim; 1982 Anayasası’nın 104’üncü maddesinde Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri sayılmıştır. 104’üncü maddenin 9’uncu fıkrasına göre Cumhurbaşkanı: “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” denilmiştir. CUMHURBAŞKANI TARAFINDAN YAPILAN ATAMALAR KONUSUNDA İlk Derece Mahkemesi Olarak Görevli Mahkeme Her Zaman Danıştay mıdır? Dr. Öğr. Üyesi Dilhun Ayaydın Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Türkiye Barolar Birliği Çatısı altında Vergi ve İdare Hukuku Bülteni çıkarılması konusunda öncülük ettiği için Sayın Av. Dr. Hasan Oral ve Prof. Dr. Nurettin Bilici Hocama teşekkür ederek idare hukuku bakımından özellikle de bu günlerde de güncel olabileceğini düşündüğüm bir Danıştay kararını sizlerle paylaşmak ve analiz etmek istiyorum. 17 İDARE VE VERGİ HUKUKU KOMİSYONU • BÜ LT E N
İDARE VE VERGİ HUKUKU BÜLTENİ 18 Danıştay 5. Dairesi, E:2020/4838 K:2020/4223 K.T: 08.10.2020 Tarihli kararında Cumhurbaşkanı kararlarına karşı doğrudan Danıştayda dava açılır yani Danıştay görevlidir hükmünü Cumhurbaşkanının yapmış olduğu atama ve görevden almalarda ilk derece mahkemesi olarak görevli mahkeme her zaman Danıştay görevli değildir şeklinde ele alarak önemli bir karara imza atmıştır. Danıştay kararında: Parlamenter Sistem dönemindeki içtihatlarında ki görüşünü devam ettirmiş ve ayrılabilir işlem kuramına göre karar vermiştir. Üst kademe kamu yöneticilerinin atanması ile ilgili olarak 3 No’lu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi uygulanmaktadır. Karara göre: Üst kademe kamu yöneticileri üç ayrı cetvelde sayılmıştır. “(I) sayılı cetvelinde yer alan kadrolara yönelik atama ve görevden alma işlemlerinin doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararla, (II) sayılı cetvelde yer alan kadrolara ilişkin olarak yapılan atama ve görevden alma işlemlerinin ise, ilgili makamın teklifi, önerisi üzerine Cumhurbaşkanının verdiği onay ile tesis edildiği; “Cumhurbaşkanı Kararı” ve “Cumhurbaşkanı Onayı” arasında ayrım yapılması gerektiğini, (II) sayılı cetvelde yer alan kadrolara yönelik işlemler, esas itibarıyla, ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde belirtildiği üzere doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı Kararıyla değil, ilgili bakanlık veya kamu kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanının onayıyla tesis edildiğinden, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu uyuşmazlıklar kapsamında bulunmamaktadır” denilmiştir. Vali yardımcısı veya kaymakam II Sayılı Cetvelde sayıldığı için ilgili Bakanlığın teklifi ve Cumhurbaşkanlığı onayı ile yapılan bu atamaya ilişkin olarak Danıştayda açılan dava idare mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddedilmiştir. Karar, 2020 itibariyle verilmiş olup kanaatimizce güncelliğini korumaktadır. İdari davalar bakımından önemli olan bu kararın bugün itibariyle de devam eden kimi bazı sonuçları vardır: 1- Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi Cumhurbaşkanlığını üst kademe kamu yöneticilerinin atanması ve görevden alınması bakımından görevli ve yetkili hale getirmiş olsa bile bu işlemlere karşı dava açılırken ilgili bakanlığın teklifi ve Cumhurbaşkanı onayı ile yapılan işlemlere karşı açılan davalar önceki dönem müşterek kararnamelere karşı açılan davalarda olduğu gibi ayrıma tabi tutulmuştur. 2- Cumhurbaşkanı Kararından ayrılabilir nitelikte olan teklif niteliğindeki Bakanlık işlemi tek başına dava konusu edilebilecektir. Bu durumda ilk derece mahkemesi olarak Danıştay değil, İdare Mahkemesi görevli olacaktır. 3- Tüm üst kademe yöneticilerinin atanması ve görevden alınması davalarında Danıştay görevli olmayacaktır. Tek başına Cumhurbaşkanı tarafından alınan atama ve görevden alma kararlarına karşı açılan davalarda Danıştay görevli olacaktır. 4- Görev noktasında verilen bu karar, husumet için geçerli olmayacaktır. Hem Cumhurbaşkanlığına hem de Bakanlığa karşı husumet yöneltilecektir. 5- Cumhurbaşkanlığı Hükümet sisteminin ikinci döneminde de 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin varlığını devam ettirmesi halinde görev yönünden bu içtihadın istikrar kazanabileceğini söyleyebiliriz. Ele aldığımız içtihadın tüm uygulayıcılar ve araştırmacılar bakımından faydalı olması temennisi ile saygılarımla… İDARE VE VERGİ HUKUKU KOMİSYONU • BÜ LT E N
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1